Sentencia nº 11001-03-26-000-2018-00140-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 14 de Diciembre de 2018
| Fecha | 14 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Magistrado ponente : J.E.R.N.
Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 11001-03-26-000-2018-00140-00(62219)
Actor: CONSORCIO VÍAS DEL CABRERO
Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR S.A.
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - LEY 1563 DE 2012
Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral interpuesto por la convocada, Empresa de Desarrollo Urbano de B.S. -EDURBE S.A.-, contra el laudo arbitral del nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre la convocada y el Consorcio Vías del C..
SÍNTESIS DEL CASO
La Empresa de Desarrollo Urbano de B.S. -EDURBE S.A.-,demanda la anulación del laudo arbitral del nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el que, en síntesis, el tribunal declaró el incumplimiento, durante la ejecución, por la convocante, del contrato de concesión No. 049-03 por ella celebrado, el veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), con el Consorcio Vías del C., por no haber ejecutado la obligación a su cargo referente a la expropiación de inmuebles necesarios para culminar el proyecto, no haber desembolsado los recursos para realizar el dragado del Lago del C., haber incurrido en errores de valoración que no garantizaron la recuperación de la inversión, entre otros aspectos, por lo que ordenó la terminación del contrato, la liquidación de este y el pago de las sumas allí liquidadas a favor del consorcio demandante. La aquí recurrente pretende la anulación del laudo por considerar que el Tribunal incurrió en las causales 2ª, 4ª y 5ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
ANTECEDENTES
Entre la Empresa de Desarrollo Urbano de B.S. -EDURBE S.A.-, de un lado, y de otro, el Consorcio Vías del C. y las sociedades que lo integran, estas son, C.S.; Concesiones y Construcciones Ltda. y, E.P. & Cía. Ltda., se celebró el contrato contrato de concesión No. 049-03 del veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003), cuyo objeto se hizo constar en la siguiente cláusula:
“CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.-. EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión el proyecto denominado “CONSTRUCCIÓN DE LA AVENIDA DEL LAGO DEL CABRERO (AVDA 3ª) CALLES 44, 46, 46A, 46B Y CRA. 4 ENTRE CALLES 46B Y 47, DEL BARRIO EL CABRERO Y DRAGADO DEL LAGO DEL CABRERO Y RELLENO HIDRULICO DE LAS MANZANAS 1 Y 2 DEL PROYECTO URBANÍSTICO DEL CABRERO, el cual incluye: financiación del proyecto; revisión de estudios y diseños; adquisición de predios; construcción de obras viales; montaje e instalación de redes e iluminación, acueducto, alcantarillado y drenajes pluviales; implementación del plan de manejo ambiental; financiación de la interventoría y auditoría ambiental; facturación y recaudo de la contribución de valorización; pago de los costos de pre inversión y gerencia de proyecto, y demás señaladas en el pliego de condiciones de la licitación.
PARÁGRAFO PRIMERO: El alcance físico o básico comprende: Construcción de la vía de acceso al nuevo desarrollo urbano del C., Avenida del Lago del C., o 3ª Avenida, desde el Parque Apolo KO+080 hasta la Avenida Santander K1+583.35, con sus andenes peatonales, zonas verdes y ciclo vía. Las características de la vía se señalan en los planos que forman parte del Volumen II de los Pliegos de Condiciones. Pavimentación de las Calles 44, 46, 46ª, 46B Y Carrera 4ª, entre calles 47 y 46B de Marbella. Construcción de drenajes pluviales. Construcción de redes eléctricas de alumbrado público. Construcción de redes de acueducto y alcantarillado. Cruces mínimos. Arborización de las zonas verdes de la vía. Dragado de la Laguna del C.. Relleno Hidráulico de las Manzanas 1 y 2 del Proyecto Urbanístico del C.. Implementación del Plan de Manejo Ambiental. EDURBE S.A., podrá suprimir algunos de los ítem de construcción de redes de servicios públicos si las empresas de prestación de servicios asumen su construcción, lo que igualmente disminuirá el valor del contrato” .
De conformidad con lo establecido en la Cláusula Segunda del citado contrato, el plazo para su ejecución se acordó en los siguientes términos:
“CLÁUSULA SEGUNDA: PLAZOS (…) El plazo total para la ejecución de las tres etapas del contrato es de 66 meses, contados a partir de la fecha de iniciación de la Etapa de Programación. La vigencia total del contrato será de sesenta y seis (66) meses contados a partir de su suscripción”.
Por medio de la Cláusula Tercera se estimó el valor del contrato de la siguiente manera:
“CLÁUSULA TERCERA: VALOR DEL CONTRATO. Para los efectos tributarios el contrato tendrá un valor indeterminado. No obstante el valor real de las inversiones estará constituido por las sumas de los valores de los siguientes ítem (…) total $6.460.640.000,oo”.
Las partes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, en la cláusula trigésima séptima del contrato de concesión No. 049-03. En esta cláusula convinieron:
“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉPTIMA. COMPROMISORIA. Una vez agotado los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales sin llegarse a acuerdos, las partes acuerdan que podrán someter las diferencias relacionadas con la interpretación, ejecución, y aplicación del presente contrato y hasta la liquidación definitiva del contrato que no haya podido solucionar mediante el mecanismo del diálogo directo y sin perjuicio de las facultades consagradas en la Ley 80, a través de la decisión de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, con el objeto de que falle bajo los parámetros de la legislación Colombiana, EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO se someterá a las disposiciones que regulan la materia.”
En la cláusula trigésima octava del contrato en referencia, las partes definieron la forma en que se integrará este tribunal, en los siguientes términos:
“CLÁSULA TRIGÉSIMA OCTAVA. ARBITRAMENTO. Las diferencias que surjan con ocasión de la ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, serán decididos por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes, quienes tendrán que ser ciudadanos colombianos y abogados, y decidirán en derecho el conflicto que se presente. La designación deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación por escrito que haga una de las partes a la otra, en la que consten los puntos materia de arbitraje y en consecuencia las pretensiones. El tribunal funcionará en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. En lo no previsto se aplicarán las normas que rigen el arbitramento”.
El Contrato de concesión No. 049-03 fue aclarado, modificado y suspendido durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, de la siguiente manera:
El 1 de septiembre de 2003, las partes suscribieron el Acta de Acuerdo Aclaratorio por medio de la cual aclararon el primer párrafo línea 16, y el segundo párrafo líneas 5 y 13 del contrato, referentes a la cláusula de recuperación de la inversión.
El 9 de septiembre de 2003, las partes suscribieron las actas de iniciación del contrato y de la etapa de programación.
El 26 de diciembre de 2003, las partes acordaron suspender la etapa de programación por el término de 45 días con el fin de lograr una reunión con el Concejo Distrital de Cartagena y la comunidad del barrio El C., término que fue prorrogado por medio de acta suscrita entre las partes el 26 de febrero de 2004.
El 28 de enero de 2004, por medio de Resolución No. 024, CARDIQUE dispuso que no era viable el relleno de las manzanas 1 y 2, incluidas en el objeto del contrato de concesión.
El 12 de septiembre de 2005, las partes suscribieron acta de reinicio de ejecución contractual y señalaron, entre otros acuerdos, que el contrato tenía dos componentes: el dragado y el vial. Este último, se hizo constar, requería para su ejecución, de la autorización de la DIMAR y, sería financiado con la contribución de valoración que E.S. se obligó a ceder al concesionario. El primero, el relativo al componente “dragado”, convinieron las partes, sería reiniciado, cuando se obtuviera la autorización de la DIMAR y se definiera lo referente a los recursos.
El 13 de enero de 2006, las partes suscribieron Acta de Acuerdo en la que fijaron el valor fiscal del contrato en la suma de $6.311.841.123,67, según las cantidades, valores unitarios y totales incluidos en los anexos de ese mismo documento.
El 24 de febrero de 2006, las partes suscribieron Acta de Acuerdo en la que ampliaron el término de la etapa de programación, hasta tanto el consorcio Vías del C. comunicara y socializara con la comunidad los aspectos necesarios para la construcción de la Carrera Tercera del C. o soledad R. de N..
El día 22 de marzo de 2007, las partes firmaron el Modificatorio No. 1, por medio de la cual se variaron, entre otras cláusulas del contrato de concesión No. 049-03, la atinente al objeto del contrato, para reducirlo a la construcción de la avenida del Lago del C. y al dragado de este; la relativa al valor del contrato, para convenirlo en suma de $6.932.120.648,73; y la referente a la recuperación de la inversión. En esta última materia, convinieron que la inversión relativa a la construcción de la obra sería recuperada con cargo a los recursos procedentes del pago de la contribución de valorización, y que la recuperación de la inversión atinente al dragado sería financiado con recursos propios de EDURBE S.A..
El 6 de diciembre de 2007, las partes suscribieron Acta Compensatoria de Obras del Ítem 7 “Total Obras” del componente “Construcción Vías” del Modificatorio 1.
El día 8 de abril de 2008, las partes suscribieron el Modificatorio No. 2, por medio del cual convinieron la...
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