Sentencia nº 76001-23-31-000-2001-02942-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 10 de Diciembre de 2018
| Fecha | 10 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: C.A.Z. BARRERA
Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 76001 - 23 - 31 -000- 2001 -02942- 01 (39066)
Actor: CONSORCIO RAMÍREZ - HORMAZA
Demandado: METROCALI S.A.
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
El 4 de julio de 2001, el consorcio R.-.H., en ejercicio de la acción contractual dirigida en contra M.S., solicitó que, previa citación de la parte demandada, de AGREMEZCLAS S.A. y del Ministerio Público, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en la demanda):
“2.1. Se declare la NULIDAD de la Resolución No. 078 del 21 de mayo de 2001, expedida por la empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, METROCALI S.A., por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000, correspondiente al Grupo 3, para la construcción de la Carrera 70 y demás obras complementarias, por cuanto se adjudicó a un proponente que no cumplía con los requisitos del Pliego de Condiciones y con violación de disposiciones de la Ley 80/93, tal como se expresa en esta demanda.
“2.2. Como consecuencia de la declaración anterior y de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80/93, se declare la NULIDAD ABOSLUTA del Contrato de Obra Pública celebrado como efecto de la adjudicación de la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000, correspondiente al Grupo 3 y celebrado por METROCALI S.A. con AGREMEZCLAS S.A.
“2.3. Se declare que la propuesta más favorable entre las concursantes que cumplían con todos los requisitos de elegibilidad, entre ello, tener vigente la garantía de seriedad de la propuesta, era la presentada por el Consorcio R.-.H. y debió ocupar el primer puesto en el orden de evaluación, para el Grupo 3, y, en consecuencia, debió hacérsele adjudicación de la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000 y celebrar con él el contrato respectivo.
“2.4. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a M.S. a pagarle al Consorcio Ramírez -Hormaza los daños antijurídicos que le fueron causados, entre ellos, las sumas de dinero que hubiera percibido en el caso de haberle sido adjudicado el contrato y permitido ejecutarlo, a lo que tuvo legítimo derecho, en razón de la utilidad presupuestada tal como se presenta en esta demanda, o lo que resulte demostrado.
“2.5. Que se orden el pago de las condenas, actualizando las sumas desde el momento en que, de conformidad con la ejecución de contrato, habrían sido pagadas, hasta la fecha en que se cancele definitivamente el monto de la condena, de conformidad con los índices de precios al consumidor IPC, certificados por el DANE y que se aplique la tasa de interés del 12% anual establecida en la Ley 80/93.
“2.6. Que se condene en costas y agencias en derecho al Demandado.
“2.7. Que se ordene dar traslado a las diferentes autoridades de control, para que inicien investigación pertinente sobre la responsabilidad relacionada con la actividad contractual, de conformidad con los artículos 26,54, 55 y 58 de la Ley 80 de 1.993”.
1.1. Hechos
Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que METROCALI S.A. abrió el proceso de licitación pública MC-PU-05-2000 para contratar la ejecución de las obras de construcción de la carrera 70 entre autopistas Sur y S.B., de la ciudad de Cali, en tres grupos.
Relató que el consorcio R.-.H., el consorcio J.C.S.-.S., S.S., C.S., la unión temporal Estyma S.A. - Proinco Ltda., A.S. y L.G.N.G. presentaron propuesta para el grupo tres, que comprendió la construcción de la carrera 70 entre calles 15 y Av. S.B. y las demás obras complementarias.
Dijo que los proponentes presentaron observaciones, entre otros, frente a A.S., porque no presentó las notas a los estados financieros, como lo exigió el literal I de los documentos obligatorios, no discriminó la totalidad de las cuentas principales del balance y, además, “aparece una inconsistencia, más o menos apreciable, como que presenta en el capital la suma de $2.000'000.000 y en el patrimonio el valor de solo $1.500'000.000 poniendo en contradicción (sic) firmados por el representante legal y el contador”.
Manifestó que en la audiencia de adjudicación uno de los proponentes expresó que muchas de las garantías de seriedad de las propuestas estaban vencidas, lo cual se constató respecto de todas, menos de la del consorcio demandante, pero que, a pesar de ello y de que en el numeral 1.25 del pliego de condiciones se indicó que “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”, el contrato se adjudicó a A.S., con fundamento en que dicha irregularidad no era causal para declarar desierto el proceso de selección, sino que constituía un mayor riesgo para la entidad que no tendría como hacer efectiva la póliza en caso de que el adjudicatario se negara a suscribir el contrato.
Indicó la parte actora que M.S. desatendió lo estipulado dispuesto en los pliegos de condiciones, pues, según el numeral 1.25, debió descartar las propuestas de quienes a la fecha de adjudicación del contrato tenían vencida la garantía de seriedad y adjudicar el contrato al consorcio R.-.H., pues fue la única que tenía dicha garantía vigente, no se le hicieron observaciones y, además, era la más favorable para la administración, en tanto que cumplió todas las exigencias del pliego, tenía comprobada experiencia y obtuvo una calificación de 976.87 puntos.
Señaló que, por no adjudicarle el contrato, al consorcio demandante se le causó un daño cierto y determinado, por el valor de la utilidad que dejó de percibir por la imposibilidad de ejecutarlo, calculada en $145'562.534.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
Dijo la parte actora que la resolución de adjudicación (la 78 del 21 de mayo de 2001) está viciada de nulidad, por desconocimiento de las siguientes normas:
i) Artículos 2, 6, 13, 21 y 209 constitucionales, porque, al adjudicar el contrato en la forma en que lo hizo, M.S. se apartó de los fines para los cuales están instituidas las autoridades públicas y de los principios de igualdad, equidad y eficiencia que rigen la función pública.
ii) Artículos 24 (numeral 5), 25 (numerales 12 y 19), 28, 29 y 30 (numeral 4) de la ley 80 de 1993 y 16 del decreto 679 de 1994, porque en la escogencia del contratista M.S. violó el deber de selección objetiva, al desconocer las reglas previstas en el pliego de condiciones, pues aceptó una propuesta que no cumplía con las exigencias relacionadas con la garantía de seriedad de la oferta y, también, porque violó el principio de economía, al poner en riesgo todo el proceso de selección al adjudicar el contrato a una propuesta que no estaba vigente y que, por tanto, no obligaba al proponente, así como porque se vulneraron los principios de igualdad y de buena fe, pues se desconoció la ley al menospreciar el documento esencial de garantía de seriedad de la propuesta.
iii) Numerales 1.25 y 1.26 del pliego de condiciones, porque, a pesar de que en éstos se estableció que la garantía de seriedad de la propuesta que no estuviera vigente al momento de la adjudicación invalidaría la propuesta y que esta última tendría una validez igual a la del término estipulado para la garantía de seriedad, M.S. adjudicó el contrato a una propuesta cuya garantía había vencido.
Indicó que, según lo previsto en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, la nulidad del acto de adjudicación conlleva la nulidad absoluta del contrato celebrado con ocasión de aquél.
2. Actuación procesal
La demanda fue admitida por auto del 14 de septiembre de 2001, notificada al Ministerio Público el 28 de septiembre de 2001, a M. S.A. el 16 de abril de 2002 y a A.S. el 13 de noviembre de ese mismo año.
Vencido el término de traslado para alegar de conclusión, el 11 de mayo de 2009 el Tribunal vinculó al proceso al señor J.C.R.C., en su condición de integrante del consorcio demandante. Dicho señor otorgó poder para su representación y, en el mismo documento, coadyuvó todas las pretensiones del demandante y, por economía procesal, renunció a los términos de fijación en lista, a los de traslados, notificación y demás, para que el proceso continuara con la etapa procesal de dictar sentencia.
3. La contestación de la demanda
3.1. M.S. contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos y negó otros.
Como fundamento de su defensa, arguyó que el hecho de que la póliza de seriedad de la propuesta que presentó A.S. estuviera vencida al momento de la adjudicación no constituía argumento válido para rechazar su propuesta, toda vez que ese no era un requisito necesario para su comparación; al respecto, expresó que la póliza de seriedad se debía verificar en el análisis jurídico de las propuestas -cuando todas las pólizas estaban vigentes- para determinar su rechazo o para habilitarlas para ser evaluadas, pero no para la comparación objetiva de las mismas y agregó que la previsión contenida en el numeral 1.25 del pliego de condiciones, que señalaba que la garantía de seriedad de la propuesta que no estuviera vigente al momento de la adjudicación invalidaba la propuesta, era ineficaz de pleno derecho.
Dijo, además, que el pliego de condiciones limitó la facultad de la administración para solicitar la ampliación de las pólizas de seriedad de la propuesta, pues, en el inciso tercero del numeral 1.25, dispuso que el plazo máximo para hacerlo era hasta la fecha límite de evaluación,...
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