Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00235-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 27 de Noviembre de 2018
| Fecha | 27 Noviembre 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00235-00(2407)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA
El Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a la Sala con el propósito de que se precise el concepto No. 2314 del 15 de diciembre de 2016, con relación a la autorización que requiere Empresas Públicas de Medellín (EPM) E.S.P. para llevar a cabo inversiones de sociedades en el exterior y disponer luego ellas.
I. ANTECEDENTES
En el escrito de la consulta se presentaron a la Sala las siguientes consideraciones:
1. En el concepto No. 2314 del 15 de diciembre de 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respondió el siguiente interrogante:
“1. ¿Debe aplicarse la Ley 226 de 1995 a la enajenación total o parcial de participaciones accionarias (incluyendo bonos y cualquier participación en el capital social de cualquier empresa), cuando dichas participaciones accionarias se poseen en una empresa domiciliaria fuera del territorio nacional?
No. En virtud de los principios de soberanía, territorialidad y reciprocidad, la Ley 226 de 1995 no es aplicable a la venta de participación accionaria estatal en empresas que se encuentran domiciliadas en el extranjero.
En todo caso, las personas que representen los intereses del Estado Colombiano en esas empresas, deberán estar debidamente autorizadas por las autoridades nacionales o territoriales competentes, quienes, a su vez, estarán sometidas a los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso de que se trate”.
2. Empresas Públicas de Medellín (EPM) fue creada en el año de 1955 como establecimiento público autónomo. Posteriormente se transformó en empresa industrial y comercial del Estado. Su único propietario es el municipio de Medellín.
Además de las normas que le resultan aplicables por su naturaleza jurídica, la compañía se encuentra sujeta a la Ley 142 de 1994.
3. Con el propósito de superar la contingencia que enfrenta por lo sucedido con el proyecto H., la Junta directiva de EPM autorizó la venta de algunas inversiones en Colombia y en el exterior. En consecuencia, el Alcalde de Medellín presentó ante el Concejo de la ciudad el Proyecto de Acuerdo 150 de 2018, “Por medio del cual se autoriza la enajenación de unas participaciones accionarias”, entre las que se encuentran las acciones que EPM tiene en Interconexión Eléctrica S.A E.S.P. (ISA), Hidroeléctrica del Río Aures S.A E.S.P. y otras.
La solicitud de autorización obedece al cumplimiento del procedimiento consagrado en la Ley 226 de 1995, para la venta de la participación accionaria estatal en Colombia.
4. En el desarrollo de los debates realizados al interior del Concejo de Medellín surgió la discusión sobre si era aplicable o no el procedimiento consagrado en la Ley 226 de 1995 a la venta de las participaciones accionarias que EPM proyecta realizar sobre tres sociedades propiedad de la compañía, constituidas y domiciliadas en Chile.
Las compañías que EPM tiene pensado vender en el exterior son: i) Parque Eólico Los Cururos Ltda., EPM Transmisión Chile S.A. y Aguas de A.S., todas ellas sociedades chilenas, cuya enajenación se llevará a cabo a través de los vehículos de inversión constituidos de tiempo atrás en ese país por EPM, y que son también sociedades constituidas y domiciliadas en Chile.
En efecto, de acuerdo con lo manifestado a la Sala, la Junta Directiva de EPM aprobó que las inversiones que la compañía posee en Chile sean enajenadas con el propósito de obtener liquidez para hacer frente a la contingencia del Proyecto Ituango.
Las inversiones de EPM en el país austral se instrumentan por medio de la participación que la propia EPM y la sociedad EPM Inversiones S.A. (sociedad de economía mixta, constituida y domiciliada en Colombia, en la que EPM tiene el 99,999% de su capital) tienen en EPM Chile S.A. en los negocios de energía y gas.
EPM Chile S.A. fue constituida el 22 de febrero de 2013 en Chile, y está domiciliada en la capital del país. Su creación se adelantó conforme a la legislación chilena para que a través de ella se adquirieran las sociedades Parque Eólico El Pacífico S.A y Parque Eólico La Cebada S.A., también chilenas. Ambas sociedades se fusionaron el 16 de abril de 2013 siendo la absorbente la primera de ellas, y modificándose su razón social por la de “Parque Eólico Los Cururos Ltda”.
Dando cumplimiento a una obligación de carácter legal en Chile, el 2 de febrero de 2017 los accionistas de Parque Eólico Los Cururos Ltda. (EPM Inversiones S.A. y EPM Chile S.A.) acordaron escindir el patrimonio de la sociedad, de manera que los activos de generación de energía quedaran separados de los activos de transmisión, creando una nueva compañía denominada EPM transmisión Chile S.A. (constituida y domiciliada en ese país) . Como resultado de esta división, la nueva empresa, EPM Transmisión Chile S.A., quedó con los activos de transmisión, relacionados con la subestación; y la sociedad Parque Eólico Los Cururos Ltda. quedó con los activos relacionados con la generación de energía de ese país. Las dos sociedades quedaron con idéntica composición accionaria.
De otra parte, en el año 2014 las sociedades chilenas “Inversiones Punta de Rieles Limitada” y “Antofagasta Railway Company P.LC”, accionistas de Aguas de A.S. (ADASA), iniciaron un proceso competitivo para vender sus acciones en dicha sociedad, dedicada a la producción y distribución de agua potable, la recolección de aguas servidas, y el tratamiento y disposición de aguas servidas. En el proceso de venta participó EPM, quien para el efecto construyó unos vehículos adicionales de inversión, y resultó ganadora. De esta suerte, el 23 de abril de 2015 suscribió un contrato de compraventa de acciones entre los entonces accionistas de ADASA y los vehículos constituidos por EPM para esta inversión. Actualmente, son accionistas de ADASA: i) la sociedad subsidiaria de EPM “Inversiones y Asesorías South Water Services SpA” quien posee una participación accionaria del 98,9% en ADASA y ii) la filial EPM Chile S.A. propietaria del 1.1% de las acciones de ADASA.
En el caso de que se lleven a cabo las desinversiones proyectadas en Chile, el paquete accionario mayoritario de las sociedades no se enajenaría directamente por EPM, sino a través de las compañías chilenas propietarias de acciones, así:
(i) Las de Parque Eólico Los Cururos Ltda. y EPM Transmisión Chile S.A., por EPM Chile S.A.;
(ii) Las de ADASA S.A. por EPM Chile S.A., o por Inversiones y Asesorías South Water Services SpA, dependiendo de dónde se dé la mayor eficiencia financiera y tributaria en la operación.
Como puede observarse, según EPM, se trata de una enajenación que realizarían unas compañías constituidas y domiciliadas en Chile para ser titulares de las inversiones operativas en los negocios de aguas y energía en ese país, y regidas por las leyes del mismo. Si bien es la Junta Directiva de EPM la que ha impartido la autorización general para llevar a cabo las desinversiones que ahora se proyectan, será el órgano estatutario de cada una de las sociedades vendedoras - EPM Chile S.A e Inversiones y Asesorías South Water Services SpA- los que tomen la respectiva decisión corporativa requerida por las normas chilenas para disponer de las acciones de las sociedades operativas en venta.
4.1. Frente al debate suscitado en el Concejo, la Personería de Medellín señaló que “[e]n el caso de la enajenación de acciones de propiedad de EPM en el extranjero no se aplica la Ley 226 de 1995, toda vez que por aplicación de los principios de soberanía, territorialidad y reciprocidad consagrados en la Carta Política no sería oponible en territorios extranjeros, este precepto concordado con el concepto emitido por el Consejo de Estado ya mencionado”.
Asimismo, recomendó consultar a órganos consultivos como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y al Departamento Administrativo de la Función Pública.
4.2. Por su parte, el municipio de Medellín y EPM concuerdan con el Consejo de Estado en el sentido de que a la luz de los principios de territorialidad de las leyes, la autodeterminación de los pueblos y el tratado internacional de Montevideo, las sociedades se rigen por las leyes del país de su domicilio. Por lo tanto, la enajenación de la participación estatal de una sociedad domiciliada en el extranjero no está sometida a la Ley 226 de 1995. Su regulación será la normatividad interna del país en el cual está domiciliada la sociedad.
Asimismo, señalan que si se aplicara el procedimiento previsto en la Ley 226 de 1995 para la enajenación, la empresa enajenante estaría enfrentada a una dificultad práctica que atentaría contra los principios de democratización y preferencia que consagra la Ley 226. Lo anterior, habida cuenta que el derecho de preferencia se reconocería en primer lugar a los trabajadores, pensionados y ex trabajadores de la empresa extranjera y no a los ciudadanos colombianos, al igual que, de manera eventual, a otras entidades del sector solidario de Chile.
Para las dos entidades “es claro que las consagración normativa del órgano territorial competente, obedece a la forma de implementar un procedimiento que en esencia desarrolla la democratización contenida en la ley, sobre la base de que dicha ley aplique. No puede decirse entonces que se toma de la Ley 226 la competencia del Concejo de Medellín para autorizar la enajenación de acciones de empresas de EPM en el exterior, cuando es claro, por los argumentos expuestos, que la enajenación de esas acciones se somete al procedimiento establecido en la Ley 226 de 1995. Hacerlo, sería ir contra el principio de inescindibilidad de la Ley, … en virtud de la cual la norma que se adopte debe ser aplicada en...
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