Sentencia nº 73001-23-33-000-2014-00397-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Septiembre de 2018
| Fecha | 07 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., 7 de septiembre de 2018.
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00397-01(3156-15)
Actor: H.R.R.
Demandado: MIN ISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
TEMA: Sanción moratoria docente aplicación de la ley 1071 de 2006
I. ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora H.R.R. contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006.
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
2. La señora H.R.R. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 30 de abril de 2014 contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y el departamento del Tolima.
2.1.1. Pretensiones
a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2013RE18610 del 10 de octubre de 2013, mediante el cual el secretario de educación departamental del Tolima, le negó la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas el 31 de agosto de 2010.
b. En consecuencia de la anterior decisión y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada de retardo, a partir del vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta la cancelación de la obligación, que en el sub-lite se efectuó el 17 de julio de 2013.
c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes:
2.1.2. Fundamentos fácticos.-
a. La demandante labora como docente del municipio del Guamo (Tolima) en la Escuela Rural Mixta Chontaduro desde el 1 de abril de 1996, y el 31 de agosto de 2010 solicitó el retiro parcial de sus cesantías con destino reparación de vivienda, por lo que mediante la Resolución 02150 de 25 de mayo de 2012, el secretario de educación y cultura departamental del Tolima, autorizó el retiro de la suma $16.178.317 por concepto del señalado emolumento por el periodo laborado entre el 1 de abril de 1996 y el 30 de diciembre de 2010.
b. Manifestó que la entidad demandada incurrió en 883 días de mora contados a partir del fenecimiento del plazo legal para el pago, el cual vencía el 14 de agosto de 2012, y solo se hizo efectivo hasta el 17 de julio de 2013.
d. Adujo que mediante peticiones radicadas el 8 de octubre de 2013, solicitó al FOMAG y al departamento del Tolima la sanción moratoria, la cual fue negada por el secretario de educación departamental del Tolima a través del acto administrativo acusado, bajo el argumento de que las prestaciones sociales de los educadores oficiales son canceladas por la Fiduprevisora conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; e igualmente, que la exigibilidad de las cesantías reconocidas se encuentra condicionada al turno de atención y disponibilidad presupuestal.
2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocó como normas desconocidas: los artículos 13 y 58 de la Constitución Política; 4 y 5 de la Ley 91 de 1989; Art. 56 de la Ley 962 de 2008; Arts. 1, 2, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
5. Adujo que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, estableció un término perentorio de 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual conforme a la jurisprudencia de esta Corporación transcurre como pasa a exponerse a continuación: 15 días para expedir la resolución una vez haya sido radicada la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, transcurridos los cuales se origina la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora.
2.1. 4 . Contestación de la demanda.
6. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, manifestó que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa, por cuanto el fondo no participa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento y orden de pago de las cesantías de los docentes, ya que por disposición legal, ello es competencia de las secretarías de educación territoriales, en las cuales se delegó la potestad nominadora y son las responsables del trámite de las prestaciones sociales de los maestros a su cargo, en virtud de la descentralización de la educación.
7. Argumentó que conforme a la Ley 1328 de 2009, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que exista la obligación de cancelar un día de salario por cada día de retardo.
8. Expuso que el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, establece la penalidad por mora a cargo de la entidad pagadora que no cumpla con su obligación dentro de los 45 días siguientes a partir de la firmeza del acto de reconocimiento, y no como lo pretende la docente, a partir de los 15 días siguientes a la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación aludida.
9. Propuso como excepciones las que denominó: i) prescripción de cualquier derecho reclamado fuera de la oportunidad legal; y iii) falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto acusado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no del FOMAG, que constituye una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados.
10. El departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena del Tribunal del Tolima, el personal docente goza de un régimen especial, que no previó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, de manera la penalidad no puede ser aplicada arbitrariamente o por extensión a los maestros del sector estatal.
11. Manifestó que la entidad territorial no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, en tanto no expidió el acto controvertido, en la medida que lo profirió el secretario de educación departamental quien actúa en delegación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, y adicionalmente, si se tiene en cuenta que la representación le compete a la Fiduprevisora, quien es la encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG.
12. Adujo que en lo que respecta a las solicitudes elevadas por los docentes se debe respetar el turno de radicación debido al volumen de las solicitudes y están sometidas a la disponibilidad presupuestal para cubrir la obligación, pues de lo contrario, aquella no le es exigible a la entidad pagadora, sin que ello implique el desconocimiento o vulneración de alguna garantía fundamental, ya que por el contrario, obedece al derecho a la igualdad.
13. Propuso como excepción el cobro de lo no debido, en tanto no existe causa jurídica alguna que obligue a que el ente territorial a asumir la penalidad pretendida por la actora.
2.1.5 . Audiencia Inicial.
14. El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 10 de abril de 2015, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG, al considerar que por disposición legal, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas las cesantías parciales y definitivas, se encuentran a cargo de dicho fondo, por ser la cuenta especial de la Nación creada por la Ley 91 de 1989 para tal fin.
2.1.6. Hechos relevantes en la fijación del litigio.
15. De conformidad con la demanda y con su contestación, los hechos sobre los cuales no hay controversia o que se consideran debidamente probados, son los siguientes:
«1. A través de la Resolución 02150 del 25 de mayo de 2012, vista a folios 4 y 5 del expediente, la Secretaría de Educación Departamental - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el pago del saldo liquido de cesantías parciales a favor de la accionante por valor de $16.178.317, con destino a reparación de vivienda.
2. El pago efectivo de las cesantías parciales fue realizado el 17 de julio de 2013. Este hecho se encuentra probado con la certificación expedida por la entidad bancaria BBVA, visible a folio 6 del expediente.
3. La parte accionante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria el 8 de octubre de 2013, conforme se observa a folio 7.
4. Mediante Oficio SAC2013RE18610 de 10 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, dio respuesta a la solicitud elevada por la parte actora indicando que las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son canceladas por la Fiduprevisora S.A., por lo que no es procedente dicho reconocimiento de su parte.
En el mismo sentido indica que por disposición constitucional no se pueden hacer erogaciones de recursos...
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