Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00158-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Agosto de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI Ó N CUARTA

Consejer o p onente: MILTON CH A VE S GARCÍ A

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000 - 23 - 3 7 - 000 - 201 3 - 00158 - 0 0 ( 2 1792 )

Actor: SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:

“PRIMERO. Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos a través de los cuales la Dian negó la solicitud de devolución de pagos en exceso por concepto de retención en la fuente a título de impuesto de timbre, efectuados por la sociedad demandante, de acuerdo a con lo expuesto en la parte motiva:

No. Resolución que niega devolución

Fecha resolución que niega devolución

No. Resolución fallo recurso

Fecha de resolución fallo recurso

Periodo

6282-1304

13/10/2011

1082

29/10/2012

D.- 08

6282-1288

11/10/2011

1081

29/10/2012

Ene-09

6282-1290

11/10/2011

1080

19/10/2012

Feb-09

6282-1291

11/10/2011

1088

29/10/2012

Mar-09

6282-1292

11/10/2011

1087

29/10/2012

Abr-09

6282-1249

05/10/2011

1101

31/10/2012

May-09

6282-1250

05/10/2011

1102

31/10/2012

Jun-09

6282-1258

06/10/2011

1078

29/10/2012

Jul-09

6282-1259

06/10/2011

1079

29/10/2012

Ago-09

6282-1218

03/10/2011

1103

31/10/2012

Sep-09

6282-1219

03/10/2011

1089

29/10/2012

Oct-09

6282-1229

04/10/2011

1090

29/10/2012

Nov-09

6282-1230

04/10/2011

1091

29/10/2012

D.-09

6282-1181

27/09/2011

1071

24/10/2012

Ene-10

6282-1182

27/09/2011

1073

24/10/2012

Feb-10

6282-1177

27/09/2011

1077

24/10/2012

Mar-10

6282-1178

27/09/2011

1070

24/10/2012

Abr-10

6282-1175

26/09/2011

1076

24/10/2012

May-10

6282-1176

26/09/2011

1074

24/10/2012

Jun-10

6282-1173

26/09/2011

1072

24/10/2012

Jul.10

6282-1174

26/09/2011

1075

24/10/2012

Ago-10

6282-1151

23/09/2011

1069

23/10/2012

Sep-10

6282-1150

23/09/2011

1067

23/10/2012

Oct-10

6828-1142

22/09/2011

1068

23/10/2012

Nov-10

6282-1144

22/09/2011

1066

23/10/2012

D.-10

6282-1212

30/09/2011

1092

29/10/2012

Ene-11

6282-1213

30/09/2011

1093

29/10/2012

Feb-11

“SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la D IAN la devolución a favor de la sociedad demandante de la suma de cuatro mil cuatrocientos trece millones, doscientos trece mil cuatrocientos diez y ocho pesos moneda corriente ($4.413.213.418) de acuerdo con la actualización establecida en la parte motiva de esta resolución.

Se ordena el reconocimiento de intereses de mora a cargo de la DIAN y a favor de la sociedad demandante, sobre la anterior cifra, a partir de la fecha de ejecutoria del presente proveído.

TERCERO. No hay condena en costas”

ANTECEDENTES

El 12 de septiembre de 2006, la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.- OPAIN S.A. (en adelante, OPAIN S.A.) suscribió el contrato de concesión nro. 6000169 OK con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento, modernización y expansión del aeropuerto internacional El Dorado de Bogotá. D.ho contrato señaló al concesionario OPAIN como responsable del pago del impuesto de timbre que se cause con ocasión de la suscripción del contrato, teniendo en cuenta que es de cuantía indeterminada, y que la Aerocivil está exenta del impuesto.

Con fundamento en la sentencia de 3 de marzo de 2011, que anuló el Concepto DIAN 64693 de 7 de julio de 2008, entre el 26 de julio y el 8 de agosto de 2011, la demandante pidió la devolución de pago en exceso o de lo no debido por concepto retenciones a título del impuesto de timbre, por los periodos comprendidos entre diciembre de 2008 y febrero de 2011. La DIAN negó las solicitudes de devolución.

La demandante interpuso recurso de reconsideración contra las resoluciones que negaron las devoluciones solicitadas, y la DIAN confirmó la negativa a devolver.

DEMANDA

La SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.- OPAIN S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“1 . Que se declare la nulidad de las Resoluciones proferidas por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, identificadas a continuación, por medio de las cuales se negó la devolución del impuesto de timbre de los periodos de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011.

2°. Que se declare la nulidad de las Resoluciones proferidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN identificadas a continuación, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos por OPAÍN en contra de las resoluciones que negaron la solicitud de devolución del impuesto de timbre de los periodos de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011.

[…]

Periodo

Valor solicitado en devolución ($)

No. Resolución que niega devolución

Fecha resolución que niega devolución

No. Resolución fallo recurso

Fecha de resolución fallo recurso

D.- 08

62.163.000

6282-1304

13/10/2011

1082

29/10/2012

Ene-09

111.915.000

6282-1288

11/10/2011

1081

29/10/2012

Feb-09

99.617.000

6282-1290

11/10/2011

1080

19/10/2012

Mar-09

107.832.000

6282-1291

11/10/2011

1088

29/10/2012

Abr-09

108.538.000

6282-1292

11/10/2011

1087

29/10/2012

May-09

97.903.000

6282-1249

05/10/2011

1101

31/10/2012

Jun-09

111.674.000

6282-1250

05/10/2011

1102

31/10/2012

Jul-09

113.994.000

6282-1258

06/10/2011

1078

29/10/2012

Ago-09

119.661.000

6282-1259

06/10/2011

1079

29/10/2012

Sep-09

103.855.000

6282-1218

03/10/2011

1103

31/10/2012

Oct-09

111.498.000

6282-1219

03/10/2011

1089

29/10/2012

Nov-09

106.513.000

6282-1229

04/10/2011

1090

29/10/2012

D.-09

123.612.000

6282-1230

04/10/2011

1091

29/10/2012

Ene-10

182.130.000

6282-1181

27/09/2011

1071

24/10/2012

Feb-10

150.332.000

6282-1182

27/09/2011

1073

24/10/2012

Mar-10

181.187.000

6282-1177

27/09/2011

1077

24/10/2012

Abr-10

160.942.000

6282-1178

27/09/2011

1070

24/10/2012

May-10

169.473.000

6282-1175

26/09/2011

1076

24/10/2012

Jun-10

177.881.000

6282-1176

26/09/2011

1074

24/10/2012

Jul.10

188.870.000

6282-1173

26/09/2011

1072

24/10/2012

Ago-10

183.415.000

6282-1174

26/09/2011

1075

24/10/2012

Sep-10

173.161.000

6282-1151

23/09/2011

1069

23/10/2012

Oct-10

189.567.000

6282-1150

23/09/2011

1067

23/10/2012

Nov-10

174.012.000

6828-1142

22/09/2011

1068

23/10/2012

D.-10

202.567.000

6282-1144

22/09/2011

1066

23/10/2012

Ene-11

202.623.000

6282-1212

30/09/2011

1092

29/10/2012

Feb-11

165.959.000

6282-1213

30/09/2011

1093

29/10/2012

TOTAL

3.880.894.000

C omo consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, solicito:

3. Reconocer el pago en exceso realizado por OPA ÍN respecto de las sumas indicadas en el anterior cuadro y ordenar a la DIAN su devolución a OPAÍN respecto de cada uno de los periodos de diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011 por un valor total de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE $3.880.894.000, más los intereses corrientes causados desde la fecha de notificación de cada una de las resoluciones que negaron la solicitud de devolución, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera en este proceso a la tasa prevista en el artículo 864 en concordancia con el artículo 863 del Estatuto Tributario, e intereses moratorios causados desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia definitiva que se profiera en el presente proceso, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación por parte de la DIAN a mi representada, conforme a los artículos 863 y 635 del Estatuto Tributario”.

La actora citó como normas violadas las siguientes:

Artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política.

Artículos 635, 683, 850, 855, 863 y 864 del Estatuto Tributario.

Artículo 72 de la Ley 1111 de 2006.

Artículo 831 del Código de Comercio.

Artículos 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

Artículos 42, 80 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Artículos 12 y 21 del Decreto 1000 de 1997.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Aplicación de la Ley 1111 de 2006

El artículo 519 ET fue modificado por el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, en el sentido de rebajar progresivamente la tarifa del impuesto de timbre, hasta fijarla en el 0% a partir del año 2010. En Concepto 064693 del 7 de julio de 2008, la DIAN indicó que esta rebaja de tarifa no era aplicable a los contratos de cuantía indeterminada celebrados antes de la entrada en vigencia de la citada ley.

El Consejo de Estado...