Auto nº 11001-03-24-000-2016-00533-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 9 de Agosto de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-24-000-2016-00533-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 09-08-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 09 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2016-00533-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO LEY 365 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 1 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 13 / LEY 5 DE 1947 – ARTÍCULO 7 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 310 |
VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Regulación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto de la circular relacionada con las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada / CIRCULAR DEL SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA No se evidencia prima facie que en ella se estén creando requisitos para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad privada / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD No procede cuando se pretende la reparación de perjuicios / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación
El Despacho encuentra, en esta etapa inicial de la controversia y de la lectura de la circular cuestionada, que no se puede evidenciar que aquella, en específico, esté creando requisitos para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad privada. A lo anterior se agrega que las normas mencionadas por el actor para sustentar sus argumentos son disposiciones que establecen los principios que rigen la función pública, siendo necesario, si se quisiera analizar en el fondo los razonamientos del actor, señalar cuáles son las disposiciones de orden legal y reglamentario que establecen los requisitos para la constitución y conformación de empresas de vigilancia y seguridad, las cuales olvidó involucrar en su solicitud, situación que impide hacer una confrontación normativa con la circular enjuiciada. [...] Este despacho considera que los argumentos expuestos son apenas conjeturas de los efectos particulares del acto administrativo enjuiciado y, en esa medida, los directamente afectados serán quienes deban acudir ante esta jurisdicción con la finalidad de obtener la reparación integral del daño antijurídico que se pudo haber causado, en los términos del artículo 90 de la C.P., lo cual escapa evidentemente del objeto del medio de control de nulidad que aquí se tramita.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto de la circular relacionada con las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES EN UNA SOCIEDAD Puede ser establecido por disposiciones distintas a la Constitución Política y la ley / REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD Pueden ser pactados por los socios siempre que sean compatibles con el tipo de sociedad y necesarios para regular las relaciones que origine el contrato / VOLUNTAD PRIVADA Adquiere prevalencia en temas no contemplados por las normas / VOLUNTAD PRIVADA Límites / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA Para fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas legales / FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA No configuración
[E]l artículo 110 del Código de Comercio, al regular los requisitos para la constitución de una sociedad, señala, en el numeral 14, que los socios pueden realizar todos los pactos que, siendo compatibles con el tipo de sociedad, consideren necesarios para regular las relaciones que da origen el contrato. Es así que nada se opone a que en los estatutos de la sociedad, los socios mismos pacten incompatibilidades distintas de las que se encuentren en la ley, por lo que el argumento sobre el cual se cimenta la solicitud de medida cautelar carece de sustento jurídico. [...] De otro lado, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, en el acto acusado, pretendió deducir del contenido de la Ley 5ª de 1947 y la Ley 155 de 1959, unas prohibiciones para los socios, por lo que, en principio, no puede considerarse que dicho funcionario estuviera creando un régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Al respecto debe señalarse que el artículo 110 del Decreto Ley 365 de 1994, por medio de la cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, permite que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada pueda emitir circulares a los entes vigilados para «[ ] para divulgar información, instruir sobre las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas legales, señalar procedimientos para su aplicación e impartir órdenes e instrucciones que se requieran en desarrollo de su función de vigilancia, inspección y control [ ]». Lo cual implica que el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada se encontraba habilitado por la ley para emitir la circular enjuiciada con destino a los entes vigilados por tratarse de un asunto relacionado con la fijación de criterios jurídicos que facilitan el cumplimiento de las normas legales.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Respecto de la circular relacionada con las incompatibilidades de socios, representantes legales y directivos en los servicios de vigilancia y seguridad privada / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES DE ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS Y BOLSAS DE VALORES Ámbito de aplicación / EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA No se les aplica el régimen de incompatibilidades de establecimientos bancarios y bolsas de valores / DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES Son aplicables a los administradores de sociedades que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada / RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Es posible encontrar socios con la condición de administradores / ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Corresponde a todos y cada uno de los socios / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal
[L]a incompatibilidad, conforme a estas normas [artículo 7 de la Ley 5ª de 1947 y artículo 5 de la Ley 155 de 1959], está dirigida a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directiva, en cualquier tipo de empresa que produzca, abastezca, distribuya o consuma los mismos bienes o preste los mismos servicios que los establecimientos bancarios. Las empresas que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada no se encuentran dentro de la categoría precitada, por lo que no sería posible deducir de dichas normas, el régimen de incompatibilidades previsto en la circular acusada. [...] [N]o debe perderse el contenido del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 ley citada por el actor para sustentar su cargo , la cual establece los deberes de los administradores de las sociedades [...]. [L]a norma en mención, contrario a las Leyes 5 de 1947 y Ley 155 de 1959, sí resulta aplicable a todo tipo de administradores de sociedades comerciales, como las que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada. En ese contexto, si bien los socios no son mencionados en la precitada norma, lo cierto es que en el régimen de sociedades mercantiles es posible encontrar sociedades en las cuales aquellos los socios ostentan, igualmente, la condición de administradores, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva. [...] [S]e advierte que las incompatibilidades expuestas no solo involucran sociedades comerciales, sino entidades sin ánimo de lucro, como son las cooperativas, cuyo régimen Ley 79 de 1988 no fue mencionado por el actor, ni hace parte de las disposiciones que se estiman trasgredidas por el actor. De acuerdo con lo anterior, la circular mencionada no puede sustentarse en Ley 5 de 1947, artículo 7° y la Ley 155 de 1959, artículo 5°, por cuanto su ámbito de aplicación es distinto al de las empresas que prestan servicios de vigilancia y seguridad privada. Sin embargo, resulta posible que otras disposiciones, como lo es el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, justifiquen el régimen de incompatibilidades fijado en aquel acto, en la medida en que existen tipos societarios en los cuales los socios tienen la condición de administradores lo cual, en principio, contradice los argumentos expuestos por el actor, lo cual solo puede ser determinado una vez se desarrollen las etapas propias de este proceso.
MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.M.E.G.; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.G.V.A. y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.A.R.R..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 231 / DECRETO LEY 365 DE 1994 ARTÍCULO 10 / DECRETO 2355 DE 2006 ARTÍCULO 4 NUMERAL 1 / DECRETO 2355 DE 2006 ARTÍCULO 4 NUMERAL 13 / LEY 5 DE 1947 ARTÍCULO 7 / LEY 222 DE 1995 ARTÍCULO 23 / CÓDIGO DE COMERCIO ARTÍCULO 310
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 032 DE 2008 (12 de noviembre) SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA (No suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00533-00
Actor: GIOVANNY DE J.G.C.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Tema: INCOMPATIBILIDADES DE SOCIOS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS DE...
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