Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-03435-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-03435-00 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 15-08-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 15 Agosto 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-03435-00 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
R.icado: 11001-03-15-000-2019-03435-00
Demandante: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica
del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / PRIMA DE RIESGO – De funcionarios del DAS / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DISTINTAS A LA PENSIÓN – No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación / PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En el escrito de tutela la parte accionante manifiesta que el Tribunal Administrativo de C. desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente porque para la fecha en que emitió el fallo aplicó lo dispuesto en la sentencia de unificación del 1 de agosto 2013 y, por el contrario, debió acoger la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Sobre tal argumento, puede observarse que las dos decisiones se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores. Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1 de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado. De igual manera, sostiene que “se basa también el accionado en un concepto anacrónico de la Sala de Consulta y Servicio No. 1393 de fecha 18 de julio de 2002, que también perdió vigencia a partir del precedente de la Sentencia de la Sala Plena, de fecha 28 de agosto de 2018”. Sobre el particular la accionante no manifiesta la razón de la presunta vulneración con la aplicación del mencionado concepto, aun cuando el mismo fue utilizado como sustento jurídico en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 y lo que efectúo el Tribunal fue una transcripción de los argumentos allí contenidos. Tampoco puede determinarse que tal decisión perdió vigencia con la sentencia del 28 de agosto de 2018, pues dadas las circunstancias de cada caso particular, el juez en su autonomía, entrará a evaluar las normas y la jurisprudencia aplicable. Ahora bien (…) el Tribunal Administrativo de C. en el fallo acusado, como argumento principal, acogió el argumento expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones. Además, enunció dos fallos de tutela proferidos por esta Corporación y uno expedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión.(…) es de pleno conocimiento para las partes que ante la existencia de criterios diferentes pueden formarse posturas mediante las cuales cada juez en particular adopte la que considere adecuada, de modo que la misma, no significa un ejercicio arbitrario, caprichoso o injustificado en la toma de sus decisiones
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
R. número: 11001-03-15-000-2019-03435-00(AC)
Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA
Temas: Prima de riesgo. Defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES
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Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
El señor D.A.V. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión, con el propósito de obtener la nulidad del acto administrativo 1-2012-133217, mediante el cual fue negada la solicitud del reconocimiento de la prima de riesgo, como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión.
El 6 de junio de 2018 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 6 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo de C. confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y, se abstuvo de condenar en costas.
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I.
Señaló que la prima de riesgo, por disposición legal, no constituye factor salarial, por lo tanto, considera que la decisión acusada desconoce las garantías constitucionales. Agregó que se fundó en el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 1.º de agosto 2013, la cual, para la fecha en que expidió la decisión acusada, no estaba vigente, pues debió aplicar los argumentos expuestos en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. De igual manera, indicó que desconoció la sentencia del 8 de marzo de 2018, expedida por la Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, R.: 11001-03-15-000-2018-00066-00. Accionante: Lilia Amparo Becerra Tarazona, en la que se indicó que no puede ser incluida la prima de riesgo como factor salarial distinto a la pensión.
Sostuvo, que “se basa también el accionado en un concepto anacrónico de la Sala de Consulta y Servicio No. 1393 de fecha 18 de julio de 2002, que también perdió vigencia a partir del precedente de la Sentencia de la Sala Plena, de fecha 28 de agosto de 2018”. Por lo anterior, advirtió que el Tribunal accionado incurrió en un yerro judicial por defecto sustantivo, porque inobserva el contenido de las normas establecidas en los Decretos 1933 del 23 de agosto de 1989, 132 del 17 de enero, 1137 del 2 de junio, 1835 del 3 de agosto y 2646 del 29 de noviembre de 1994, mediante los cuales, se creó y reglamentó la prima de riesgo.
En ese sentido, manifiesta que desconoce la potestad de libre configuración legislativa, pues tal y como lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 “por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” De otra parte, advierte que también la Corte Constitucional en sentencia C-424 de 2006, en un caso similar al analizado, precisó “así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores y no implica una omisión a un correcto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes...
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