Sentencia nº 76001-23-31-000-2011-01517-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Agosto de 2019 (caso SENTENCIA nº 76001-23-31-000-2011-01517-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 08-08-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 35 |
| Fecha | 08 Agosto 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 76001-23-31-000-2011-01517-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS EN CARGO ADMINISTRATIVO NO DOCENTE – No es computable para la pensión de jubilación docente
El artículo 32 del Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979) relaciona los cargos directivos que tienen carácter docente y el artículo 35 ibídem señala que los cargos directivos de la educación oficial no previstos en el artículo 32, tienen carácter administrativo y sus titulares se regirán por las normas aplicables a los demás empleados públicos. Se establece entonces que: (i) el docente oficial tiene un tratamiento pensional especial, según el cual el régimen se determina por la fecha de vinculación, enfatizando que esta distinción obedece a sus servicios como educador; (ii) el artículo 32 relaciona los cargos directivos que tienen carácter docente, entre los cuales no se encuentra el de director técnico, código 009 grado 05, de la Contraloría General de Santiago de Cali, el cual desempeñó dentro del último año de servicio. Por ende, este cargo no puede ser asimilado a la calidad exigida para tal trato preferencial; (iii) el no estar catalogado como docente el cargo de director técnico, código 009 grado 05, de la Contraloría General de Santiago de Cali, ni haberse demostrado que tuviera funciones equivalentes a las que comprende la profesión docente, entendiendo estas como las definidas por artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, quiere decir que se trata de un cargo administrativo en el que no ejerció labores de educador; (iv) la cotización a seguridad social por el periodo en comisión tuvo como destino el ISS (Fl. 19), es decir, que puede reputarse ajena a los servicios docentes, cuyas contingencias son cubiertas por el FOMAG. Así las cosas, la pensión de jubilación al educador no se puede liquidar con factores salariales que no correspondan a los devengados como remuneración de los servicios docentes.
FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 35
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01517-01(4192-17)
Actor: R.A.M.J.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA
Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado – inclusión en el IBL de salarios de empleo de libre nombramiento y remoción no docente
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984
Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia del 22 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor R.A.M.J. contra el FOMAG y el Departamento del Valle del Cauca, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación con los factores del último año de servicio.
I. ANTECEDENTES
1.1. Pretensiones
1. El señor R.A.M.J., a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 0106 del 16 de febrero de 2010, a través de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, sin tener en cuenta la asignación básica y los factores salariales que devengó en el último año de servicio en el cargo de libre y nombramiento y remoción denominado Director Técnico en la Contraloría General de Santiago de Cali.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación teniendo como base, además de los ya reconocidos por sus labores en la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca en su último año de servicio, los sueldos que devengó en dicho periodo cuando laboró en la Contraloría General de Santiago de Cali como Director Técnico; ii) reconocer y pagar la diferencia entre las sumas canceladas y las que se debieron pagar, debidamente ajustadas e indexadas; y iii) las demás consecuenciales.
1.2. Hechos
3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así:
4. Señaló que la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca en representación del FOMAG, por haber alcanzado la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacionalizado por más de 20 años, del 1º de octubre de 1973 al 2 de enero de 2009, le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 0106 del 16 de febrero de 2010 en cuantía de $2.315.990 con efecto desde el 3 de enero de 2010, atendiendo los requisitos de la Ley 33 de 1985, pero sin incluirle la asignación básica y los emolumentos que percibió en el cargo ocupado en la Contraloría General de Santiago de Cali del 4 de febrero de 2008 al 1º de febrero de 2009.
1.3. Concepto de violación
5. Señaló que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, pues al momento de liquidarse el monto de la pensión de jubilación se desconocieron los sueldos y los factores de salario devengados durante el último año de servicio en la Contraloría General de Santiago de Cali como Director Técnico, incluyéndose únicamente los percibidos en la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca.
6. Apoya su solicitud en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09), en la que se indicó que «(…) la base de liquidación pensional incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio». Además, que el listado de factores salariales que traía la Ley 33 de 1985 es simplemente enunciativo, por lo que «(…) el salario base de liquidación de la pensión debe incluir los demás conceptos que el trabajador devengó durante el último año de servicios (en este caso, año del status), si los recibió de forma habitual y periódica, independientemente de la denominación que se les dé».
7. De otra parte, recordó que según lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, el educador escalafonado en servicio activo puede ser comisionado para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, situación en la cual no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Además, que el salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo y el tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón.
1.4. Contestación de la demanda
8. El FOMAG no contestó la demanda.
9. El Departamento del Valle del Cauca se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en consecuencia, solicitó que no sea condenado al pago de la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. Así las cosas, Consideró que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Valle del Cauca.
1.5. La sentencia de primera instancia
10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 22 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que:
11. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto, concluyó que los docentes nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores. Así las cosas, conforme a la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste al actor para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
12. Por lo tanto, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para...
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