Auto nº 11001-03-24-000-2018-00387-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Octubre de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-24-000-2018-00387-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 15-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 15 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2018-00387-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 376 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 7 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 8 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 33 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 34 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 59 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 93 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 92 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 140 / CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1989 – ARTÍCULO 33 / LEY 30 DE 1986 – ARTÍCULO 2 |
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta el Código Nacional de Policía y Convivencia en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas / SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTRÓPICAS – Su porte y consumo están prohibidos, salvo prescripción médica / PORTE Y TENENCIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTRÓPICAS – Alcance de su prohibición / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para reglamentar y sancionar el porte y tenencia de la dosis mínima. Marco normativo / POTESTAD REGLAMENTARIA – Concepto / POTESTAD REGLAMENTARIA – Alcance / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque el P. de la República si contaba con la competencia para reglamentar y sancionar el porte y tenencia de la dosis mínima
La parte actora sostiene, en concreto, que mediante el Decreto 1844 de 2018 “el Gobierno excede su competencia de carácter estrictamente reglamentario conforme al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, para abrogarse funciones exclusivas del L., creando de esta manera un tipo sancionatorio administrativo, una sanción y un procedimiento administrativo, función que por principio de reserva de ley”. […] [E]n esta etapa procesal, el Despacho no encuentra la falta de competencia del Gobierno Nacional para reglamentar y sancionar el porte y tenencia de la dosis mínima, al encontrarse que, al momento de su expedición, se contaba con sustento normativo habilitante para dictar del acto acusado. En efecto, el Despacho, en una visión preliminar de la controversia, encuentra que los principios de legalidad, tipicidad, debido proceso y reserva de la ley, no se encuentran transgredidos, toda vez que previo a la expedición del acto acusado el legislador había definido los elementos de la conducta prohibida regulada en el Decreto 1844 y, por ende, el ejecutivo se encontraba facultado para reglamentar la materia. […] Por ende, de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en relación con la tenencia o porte de sustancias psicoactivas ilícitas, tales como (i) marihuana, cocaína o sustancias derivadas de la cocaína, heroína o derivados de la amapola, drogas sintéticas; (ii) o cualquiera de las sustancias, naturales o sintéticas que figuran en la listas I y II de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de Modificación, el P. de la República contaba con la competencia para reglamentar la ley con miras a darle contenido material y hacer posible su ejecución.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta el Código Nacional de Policía y Convivencia en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Respecto de las expresiones alcohólicas y psicoactivas contenidas en los artículos 33 literal c, numeral 2 y 140 numeral 7 del Código Nacional de Policía y Convivencia / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUYO FUNDAMENTO LEGAL HA SIDO PARCIALMENTE DECLARADO INEXEQUIBLE - Procedencia / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Procede respecto del Decreto 1844 de 2018 porque la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones que le sirvieron de fundamento fue sobreviniente / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se efectúa con las normas vigentes al momento de su expedición / DECRETO QUE REGULA LO REFERENTE A LA PROHIBICIÓN DE POSEER, TENER, ENTREGAR, DISTRIBUIR O COMERCIALIZAR DROGAS O SUSTANCIAS PROHIBIDAS – Se fundamenta en varias disposiciones aún vigentes / PRINCIPIO GENERAL PARA EL ESTUDIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - A la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[E]en cuanto atañe al planteamiento esbozado por el Colectivo de Abogados coadyuvante de la parte actora, el Despacho no desconoce que la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 2019, declaró la inexequibilidad de las expresiones “alcohólicas” y “psicoactivas”, contenidas en los artículos 33 (literal c, numeral 2º) y 140 (numeral 7º) del Código Nacional de Policía y Convivencia. No obstante, lo cierto es que al momento de la expedición del acto acusado dichas disposiciones estaban vigentes y, por ende, se encontraban ajustadas al ordenamiento superior. En este sentido, el hecho sobreviniente consistente en la declaratoria de inexequibilidad antes referida, por sí mismo, no tiene la virtualidad de afectar la validez del acto acusado. Debe recordarse que es reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación que sostiene que el juicio de legalidad que le corresponde realizar a la autoridad judicial se debe hacer a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición. […] N., en este mismo sentido, que el decreto acusado no solo se apoyó en los dos preceptos que fueron declarados inexequibles sino que también se sustentó en 16 disposiciones (constitucionales y legales), aún vigentes, específicamente, en el Acto Legislativo 02 del 21 de diciembre de 2009, en el artículo 33 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 y en los artículos 2°, 3° (inciso 4°), 21, 34 (numeral 1°), 38 (numerales 1°, 5° y 6°), 39 (numeral 1°), 59 (numeral 9°), 92 (numerales 8° y 9°), 93 (numeral 1°), 146 (numeral 6°), 159 (numeral 4°), 164, 192 y 222 de Ley 1801 del 29 de julio de 2016. Sumado a lo anterior, también es cierto que el máximo Tribunal constitucional en el mencionado precedente, al declarar la inexequibilidad de las expresiones “alcohólicas, psicoactivas o”, no cuestionó la facultad del Estado de limitar los derechos de los consumidores de sustancias sicoactivas para garantizar el goce efectivo de los derechos de otras personas, sino que encontró desproporcionada la prohibición relacionadas con el verbo rector “consumir” contenida en los artículos 33 (literal c, numeral 2º) y 140 (numeral 7º) del Código Nacional de Policía y Convivencia, luego de considerar que nuestro sistema jurídico contempla otros mecanismos policivos y penales para garantizar el control de los comportamientos nocivos a terceros derivados del acto de consumo.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta el Código Nacional de Policía y Convivencia en lo referente a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias prohibidas / DOSIS PERSONAL – Concepto / DOSIS PERSONAL – Alcance / DOSIS PERSONAL – Cantidad que la constituye / DOSIS PERSONAL – Diferencia con la conducta ilícita asociada al narcotráfico / CONSUMO DE DROGAS – Es una actividad que atañe a la esfera individual de la persona / GOBIERNO NACIONAL – Le atañe propender por la lucha antidrogas, prevenir su consumo y abogar por su tratamiento / PORTE Y TENENCIA DE SUSTANCIAS SICOACTIVAS LÍCITAS E ILÍCITAS – Procedimiento de verificación policivo / PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN POLICIVO – Finalidad: establecer quienes son consumidores de sustancias sicoactivas y quienes no lo son / PROHIBICIÓN DE PORTE Y TENENCIA DE SUSTANCIAS SICOACTIVAS ILÍCITAS – Ante su infracción debe aplicarse el Proceso Verbal Inmediato / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque la norma acusada guarda coherencia con las normas legales y resulta armónica con la interpretación de la Corte Constitucional
La parte actora señala que el Decreto 1844 de 2018 “pone en evidente peligro el orden constitucional y legal, los derechos fundamentales de los individuos que portan y tienen su dosis personal y de aprovisionamiento […] Para resolver, el Despacho pone de presente que el artículo 2 de la Ley 30 de 1986 “Estatuto Nacional de Estupefacientes”, en su literal j) definió que se considera “dosis” para uso personal, para cual dispuso que se trata de “la cantidad de estupefaciente que una persona porta o conserva para su propio consumo”. […] En este orden de ideas, lo cierto es que el alcance del concepto de “dosis personal”, implica, per se, la imposibilidad del uso de la sustancia sicoactiva para fines de distribución y comercialización; motivo por el cual la presunción prevista en el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, está acompañada de un procedimiento policivo de verificación previsto por la misma norma, en el cual se tiene como premisa que: “no es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”. N., entonces, que el Decreto 1844 de 2018 busca desarrollar tales previsiones constitucionales y legales y, en especial, acatar lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-491 de 28 de junio de 2012, en cuanto a la prohibición de poseer, tener, entregar, distribuir o comercializar drogas o sustancias...
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