Sentencia nº 13001-23-33-000-2018-00496-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 10 de Octubre de 2019 (caso SENTENCIA nº 13001-23-33-000-2018-00496-02 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 10-10-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 10 Octubre 2019 |
| Número de expediente | 13001-23-33-000-2018-00496-02 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 NUMERAL 5 / LEY 1952 DE 2019 – ARTÍCULO 39 |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación del Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena / EJERCICIO SIMULTÁNEO DE EMPLEOS PÚBLICOS – La prohibición de recibir doble asignación no constituye inhabilidad sino incompatibilidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[S]e debe determinar si la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política constituye una inhabilidad para acceder a cargos públicos y por consiguiente, si configura una causal de nulidad electoral o no. (…). Teniendo en cuenta la relevancia que reviste desempeñar un empleo público y las obligaciones y responsabilidades que de ello se derivan, las cuales implican que la persona que asuma este tipo de cargos cuente con las calidades necesarias para su correcto ejercicio -lo que incluye tener la disponibilidad necesaria para ejercer en debida forma la dignidad encomendada-; así como la importancia del erario público, el constituyente prohibió tener de manera simultánea más de un empleo de esta naturaleza, salvo excepciones expresamente consagradas en la ley. (…). Así las cosas, es claro que salvo las excepciones de ley, nadie puede tener a la vez más de un empleo público. Además, que dicha prohibición constituye una incompatibilidad y no una inhabilidad, por cuanto es una limitación al ejercicio de otro empleo público mientras ya se desempeñe alguno. (…). Conforme con el criterio adoptado por la Sala de antaño, el cual se acoge y reitera íntegramente en este caso, es claro que según lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad. Razón por la cual el hecho de que el demandado haya incurrido o no en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista electoral. Ahora bien, en este caso la nulidad del acto acusado no fue declarada por parte del Tribunal a quo por haber incurrido el demandado en la causal 5 del precitado artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 sino por desconocimiento de norma superior. Al respecto, resulta del caso precisar que no toda violación de norma superior conlleva per se la declaratoria de la nulidad de un acto de elección o nombramiento, toda vez que para que esta causal genérica de nulidad, consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prospere, debe demostrarse que la norma infringida debía fundar el acto acusado. (…). [S]i bien es cierto que las causales de nulidad electoral no son únicamente las enlistadas en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sino que además, también resultan aplicables las causales genéricas de nulidad consagradas en el artículo 137 de la referida codificación, según la misma norma lo establece, es claro que para que la referente a la violación de las normas de orden superior prospere, se requiere que efectivamente el acto acusado haya debido fundarse en la norma invocada, por cuanto, se reitera, no cualquier desconocimiento de norma constitucional conlleva la nulidad del acto electoral o de nombramiento, tal y como ocurre en el presente caso. En este evento es claro que el precitado artículo 128 Constitucional no es una norma en la que deba fundarse el acto de designación de un decano, por cuanto, como se mencionó contiene una prohibición que en nada se relaciona con las normas en virtud de las cuales se efectúa este tipo de elecciones. Por lo tanto, como el único fundamento de la demanda y del fallo de primera instancia fue el desconocimiento de la prohibición del artículo 128 Constitucional, el análisis anteriormente expuesto resulta suficiente para revocar la decisión del a quo sin que sea necesario analizar las demás normas invocadas por el actor, toda vez que aquellas se refieren a la misma situación fáctica y jurídica, concretamente a las excepciones a la prohibición en mención.
NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la prohibición de desempeñar dos o más cargos públicos, contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. T-066, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades y su incidencia en materia electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 26 de febrero de 1996, radicación 1097, M.M. de la Lombana de M..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 NUMERAL 5 / LEY 1952 DE 2019 – ARTÍCULO 39
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00496-02
Actor: ELKIN RAFAEL OSPINO JULIO
Demandado: FREDY POMARES HERRERA – DECANO DE LA FACULTAD DE MEDICINA DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
Referencia: NULIDAD ELECTORAL
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Universidad de Cartagena y del señor Fredy P.H., contra la sentencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de B., en la que se decidió lo siguiente:
“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del artículo 1 del acto de designación del señor F.P.H., como decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena, contenido en la Resolución No. 1234 de 6 de junio de 2018 expedido por la Universidad de Cartagena, con fundamento en los motivos expuestos en esta providencia.
(…)”1
Lo anterior, con base en los siguientes
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ANTECEDENTES
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Pretensión
El ciudadano Elkin Rafael Ospino Julio, por conducto de apoderada, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra la Resolución 01234 del 6 de junio de 2018 proferida por la Universidad de Cartagena.
En la demanda se elevó la siguiente pretensión:
“Que se declare la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución No. 234 (sic) de 6 de junio de 2018 en lo referente a la designación del doctor FREDDY POMARES HERRERA, como Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena.”
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Hechos
Señaló que los días 26 y 28 de abril de 2018 se adelantaron las votaciones al interior de la Universidad de Cartagena con el fin de conformar la lista para la escogencia de los decanos de las facultades y los directores de programa en dicha institución de educación superior.
Indicó que de conformidad con lo establecido en las normas internas le corresponde al rector nombrar a los decanos y directores de programa de una lista conformada por aquellos docentes que hubieran obtenido más del 30% de los votos de los profesores y estudiantes de pregrado y posgrado.
Manifestó que el señor F.P.H. es docente de tiempo completo de la Universidad de Cartagena, escalafón profesor titular de las asignaturas de anatomía humana y macroscópica en el programa de medicina; y de morfología en los programas de química y farmacia, enfermería y odontología, por lo que dicta un total de 40 horas semanales según consta en el certificado correspondiente.
Adujo que el demandado también se encuentra vinculado a la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias como médico general, código 211, grado 17 con una intensidad de 4 horas diarias, según consta en certificado expedido por el gerente de dicha institución.
Sostuvo que al ser profesor tiempo completo de la Universidad de Cartagena no puede laborar en otra entidad pública, por lo que se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo para el cual fue elegido.
Mencionó que dicha situación fue puesta en conocimiento de la universidad el 8 de junio de 2018, sin embargo, el demandado se posesionó ese mismo día como decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena.
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Normas violadas y concepto de la violación
El demandante señaló como vulnerados los artículos 128 y 179 numeral 8 de la Constitución Política; 3 de la Ley 78 de 1931; 19 de la Ley 4 de 1992; 3 de la Ley 268 de 1996; 23, 108, 109 y 113 del Acuerdo 3 del 26 de febrero de 2003; 33 del Acuerdo 24 del 4 de diciembre de 2008 y el Acuerdo 40 del 5 de diciembre de 1996.
Señaló que el demandado infringió la norma de la carta política que establece que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un cargo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Indicó que su caso no se encuadra en ninguna de las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 por lo que se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo de decano en la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena.
Reiteró que al ser profesor de tiempo completo en la referida universidad no puede trabajar en otra entidad pública, recibir dos asignaciones del Estado ni superar las horas laborales diarias y semanales.
Agregó que el artículo 3 de la Ley 268 de 1996 prohíbe la concurrencia de horarios a quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, con excepción de quienes realizan actividades docentes de carácter asistencial.
Afirmó que el acto demandado debe ser declarado nulo por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse.
Explicó que el artículo 3 de la Ley 78 de 1931 dispone que es nulo todo nombramiento que se realice contrariando la Constitución y la ley.
Recordó que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es taxativo, por lo que únicamente el legislador se encuentra facultado para fijarlo y en consecuencia, una norma de menor jerarquía no puede modificarlo.
Manifestó que, sin embargo, en virtud de la autonomía universitaria...
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