SENTENCIA nº 05001-23-31-000-2011-01242-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 04-04-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 32 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 05001-23-31-000-2011-01242-01 |
| Fecha | 04 Abril 2019 |
EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Requisito de procedibilidad de la acción / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS
Al constituirse el agotamiento de la vía gubernativa presupuesto necesario de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se observa que previo a instaurar la presente acción la demandante realizó dos peticiones, que en sí corresponden a una sola radicada en dos oportunidades, en las que requirió liquidar las prestaciones sociales y demás elementos (horas extras, recargos nocturnos y dominicales), sin que obre en el expediente prueba demostrativa que el objeto fuese el reconocimiento de las sanciones aquí pretendidas, donde acreditar la no cancelación dentro del término legalmente previsto, no la exime del requerimiento previo para que la administración realice un pronunciamiento favorable o adverso mediante la expedición de un acto expreso o presunto; circunstancia por la cual, no es posible abordar el conocimiento de fondo de dichas pretensiones. Bajo el análisis expuesto, la Sala comparte la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de declararse inhibida para estudiar las examinadas pretensiones de la demanda, con lo que se impone confirmar la decisión en este sentido y por ende no realizar pronunciamiento sobre la censura encaminada a determinar cuál de los dos derechos de petición es el que va a producir efectos, como quiera que el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, no es aplicable al presente asunto en razón de la declaración inhibitoria del fallo de primera instancia.
FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 ARTÍCULO 5
TRABAJO SUPLEMENTARIO Causación / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO Requisitos / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO PARA EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL PROFESIONAL Improcedencia / PRIMA DE NAVIDAD Reconocimiento
Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; ii) que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; iii) su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; iv) no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; v) las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; vi) si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; vii) son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. ( ). Una vez revisada a folio 50 la Resolución 015A del 8 de marzo de 2005, se verifica que la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia, vinculó a la demandante en el cargo ENFERMERA SSO, que según lo indica el artículo 18 del Decreto Ley 785 de 2005, está clasificado dentro del nivel profesional, especificación por la que no es procedente el reconocimiento deprecado, puesto que los artículos 12 de los Decretos 916 de 2005 y 372 de 2016, vigentes para los periodos reclamados, indican: Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el Grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el Grado 19. (Subrayado por la Sala). Generándose la improcedencia tanto del pago de horas extras como el consecuente promedio solicitado en la pretensión OCTAVA., en virtud a que el cargo en el que se vinculó a la demandante no integraba los Niveles Técnico ni Asistencial, así como apropiadamente fue considerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia objeto de alzada, decisión que habrá de confirmarse. ( ). En atención a que la demandante desempeñó el cargo de enfermera de la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 5 de junio de 2007, encuentra la Sala que efectivamente tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado para el año 2007, a razón de cinco doceavas por no haber trabajado el mes de junio de manera completa, cuya liquidación y pago se efectuará con base en el último salario devengado o último promedio mensual que del caso sea.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la jornada de trabajo de los empleados públicos, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2006, radicación: 5622-05, C.: A.M.O.F..
FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 ARTÍCULO 32
VÍA GUBERNATIVA Objeto
La vía gubernativa se estructura dentro del ordenamiento jurídico, como el requisito indispensable para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con el objeto de solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y el consecuente restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 ibídem; en la medida que cuando se demanda a la administración, ésta comparece al proceso contencioso, si previamente el interesado ha provocado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar en sede judicial.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el objeto de la vía gubernativa, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 4594-13, C.: G.E.G.A..
FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 ARTÍCULO 135
RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS Es autónoma en relación con la pretensión de las cesantías
La Sala se permite precisar que contrario a lo sostenido por la recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria, justamente por tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al solicitarse la carta para el retiro de cesantías, también se pida la indemnización, pues ésta es autónoma frente a la prestación de las cesantías.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la autonomía de la sanción moratoria frente al auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2006, radicación: 0528-14, C.: L.R.V.Q..
FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 ARTÍCULO 32
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01242-01(1072-14)
Actor: N.L.P.A.
Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JULIÁN DE ARGELIA
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984
Tema: Contrato realidad - Prestaciones sociales
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda
La señora Norma Lucia Pérez Arroyave por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERO. Declarar la existencia de la relación legal y reglamentaria entre NORMA LUCÍA PÉREZ ARROYAVE y la E.S.E. HOSPITAL SAN JULIÁN DE ARGELIA desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007.
SEGUNDA. Como efecto de la anterior declaración ordenar a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia pagar el valor adeudado a mi poderdante por concepto de la prestación social de cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y 15 de junio de 2007, teniendo en cuenta que en su liquidación los factores de salario contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
TERCERA. Ordenar a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia pagar el valor adeudado a mi poderdante por concepto de la prestación social de los intereses a las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y el 15 de junio de 2007.
CUARTA. Ordenar a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia pagar el valor adeudado a mi poderdante por concepto de vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 8 de marzo de 2006 y el 8 de marzo de 2007, además las vacaciones proporcionales entre el 8 de marzo y el 15 de junio de 2007, teniendo en cuenta los factores de salario contemplados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978.
QUINTA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de la prima de vacaciones correspondientes al período laborado entre el 8 de marzo de 2006 y el 8 de marzo de 2007, además proporcionalmente por el tiempo laborado entre el 8 de marzo y el 15 de junio de 2007, teniendo en cuenta los factores de salario contemplados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978.
SEXTA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de la bonificación por recreación debidos a mi poderdante por los períodos de vacaciones adeudados y enunciados en las anteriores pretensiones.
SÉPTIMA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de la prestación social denominada prima de navidad de toda la relación legal y reglamentaria, esto es, desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007, dicho pago deberá liquidarse teniendo en cuenta los...
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