SENTENCIA nº 54001-23-33-000-2013-00298-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 25-07-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Normativa aplicada | CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1400 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1401 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1402 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 888 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 807 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2221 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1163 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / DECRETO 1392 DE 1992 – ARTÍCULO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 LITERAL B / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 20111 (CPACA) – ARTÍCULO 188 |
| Fecha | 25 Julio 2019 |
| Número de expediente | 54001-23-33-000-2013-00298-01 |
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / SANCIÓN POR INEXACTITUD
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00298-01(22205)
Actor: A.H.S.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 08 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que decidió (ff. 354 y 355 c 2):
Primero: declarar la prosperidad de la objeción, formulada por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en contra del dictamen pericial presentado por la parte demandante con la demanda, de conformidad con lo anteriormente expuesto.
Segundo: negar las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
Tercero: condenar en costas a la sociedad Abdala Hermanos SAS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría efectúese el trámite previsto en el artículo 366 del CGP, y al pago de las agencias en derecho, en cuantía correspondiente a cero uno por ciento (0.01 %) del valor de las pretensiones.
(…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El 15 de mayo de 2009, la sociedad demandante presentó declaración del IVA correspondiente al 2.º bimestre de 2009, en la cual liquidó un impuesto de $19.341.000, generado a la tarifa del 16 % y un saldo a favor de $10.898.000 (f. 3 ca 1).
Mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 072412012000020, del 20 de marzo de 2012, la Administración modificó la declaración, en el sentido de adicionar ingresos del periodo, determinar el impuesto a cargo del periodo en $90.406.000 y variar las retenciones del IVA que le practicaron a la suma de $8.761.000, razón por la que, adicionalmente, impuso una sanción por inexactitud de $100.896.000 (ff. 70 vto. a 83 ca 4). La decisión fue confirmada por la Resolución nro. 900.173, del 22 de abril de 2013 (ff. 43 a 54 c 1), al fallar el recurso de reconsideración interpuesto (ff. 157 a 168 ca 4).
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 3 y 4 c 1):
a. Pretensiones principales
3.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 072412012000020 del 20 de marzo del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del segundo bimestre del año 2009.
3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 900.173 del 22 de abril de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, médiate la cual se confirmó la precitada liquidación oficial de revisión.
3.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme la declaración privada presentada por la sociedad A.H.. SAS, del impuesto sobre las ventas del segundo bimestre del año 2009 presentada por la sociedad A.H.. SAS el día 15 de mayo de 2009, mediante autoadhesivo nro. 91000068716053 y formulario nro. 3007630340999.
3.4. Que se condene en costas a la entidad demandada.
b. Pretensiones subsidiarias
1. Que se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro.: 072412012000020 del 20 de marzo del 2012, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del segundo bimestre del año 2009 y la Resolución nro. 900.173 del 22 de abril de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual se modifica la declaración del impuesto sobre las ventas del segundo bimestre del año 2009, en cuanto a los reglones ingresos brutos por operaciones gravadas e impuesto generado a la tarifa del 16 %.
2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 900.173 del 22 de abril de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, mediante la cual se confirmó la precitada liquidación oficial de revisión, respecto de la nulidad parcial solicitada en el numeral primero de las peticiones subsidiarias.
3. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que las ganancias obtenidas por la sociedad A.H.. SAS por valor de quince millones trescientos veinticinco mil treinta y siete pesos ($15.325.037), en razón a la diferencia de dinero entre el cupo CADIVI y el dinero pagado al visitante extranjero se considere ingreso gravado a la tarifa del 16 % de IVA, por valor de dos millones cuatrocientos cincuenta y dos mil seis pesos ($2.452.000).
4. Que se condene en costas a la entidad demandada.
A tal fin, invocó como violados los artículos 177 y 187 del CPC, y 420, 429, 437, 447 y 483 del ET. Desarrolló así el concepto de violación:
Relató que las operaciones cuestionadas por la Administración fueron realizadas con titulares de tarjetas de crédito emitidas en Venezuela, quienes acudían a su establecimiento de comercio en la ciudad de Cúcuta y disponían del cupo asignado, pero no para comprar bienes o servicios, sino para recibir dinero en efectivo por una cuantía menor al monto pagado con la tarjeta, a través del datáfono. Explicó que la diferencia entre ambos valores equivalía al rendimiento obtenido.
Precisó que esas transacciones no daban lugar a ningún movimiento en su inventario, como tampoco a la expedición de facturas de venta, pero que las entidades financieras sí practicaban retenciones en la fuente a título del IVA, en los términos del numeral 5.º del artículo 437-2 del ET.
Argumentó que esa clase de operaciones no se encontraba gravada con el IVA al no subsumirse en ninguno de los hechos generadores del impuesto. Al respecto, señaló que no efectuó ninguna venta de bienes corporales, sino que transó con dinero —bien fungible en el marco de una operación legal— y que no prestó ningún servicio, pues, no hubo ninguna actividad, labor o trabajo que diera lugar a un pago.
Indicó que el correspondiente recibo emitido por el datáfono no demuestra la venta de un bien o servicio sujeto al IVA, porque solo tiene la calidad de comprobante de pago que bien puede obedecer a la compra de un bien incorporal o a un contrato de mutuo.
Adujo que era improcedente la sanción por inexactitud, dado que la cuestión litigiosa se debía a una diferencia de criterio con la Administración, relativa al derecho aplicable.
A efectos de sustentar sus argumentos, aportó dictamen pericial y solicitó la práctica de testimonios de algunos tarjetahabientes con los que hizo las alegadas transacciones y algunos comerciantes de la zona fronteriza. Dichas pruebas fueron decretadas en audiencia inicial del 21 de marzo de 2014 (ff. 194 a 200 c 1).
Contestación de la demanda
La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 153 a 179 c 1), en los siguientes términos:
Manifestó que las tarjetas de crédito eran usadas para efectuar pagos por la compra de bienes o servicios y no para otras finalidades. En esa medida, sostuvo que las retenciones en la fuente, a título del IVA, practicadas por las entidades financieras, así como los reportes de estas en medios magnéticos, evidenciaban que la actora había obtenido ingresos por ventas con tarjeta de crédito por valor de $564.738.000.
Afirmó que las operaciones investigadas no implicaban el desarrollo de contratos de mutuo, porque no estaban demostrados en el expediente ni se perfeccionaron mediante la entrega de una suma de dinero.
C., a partir de la actividad económica registrada por la sociedad, que las operaciones cuestionadas correspondieron a ingresos por ventas gravadas, a pesar de que no se hayan contabilizado ni se haya constatado la salida de bienes del inventario de la demandante.
Justificó la imposición de la sanción por inexactitud, alegando que el contribuyente no declaró la totalidad de las ventas realizadas.
Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda (ff. 334 a 355 c 1), para lo cual:
Señaló que la demandada cálculo correctamente el IVA a cargo de la actora, pues se basó en la información reportada por las entidades financieras, aplicó la tarifa general del IVA vigente para la época de los hechos, tuvo en cuenta el...
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